De Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht (Wet flex-bv) breidt de aansprakelijkheid van bestuurders uit. Dit heeft gevolgen voor dga's die een pensioen in eigen beheer hebben.

Voor pensioen in eigen beheer geldt dat deze op de balans wordt gewaardeerd. Dit gebeurt in de regel op grond van de fiscale waarderingsregels. De werkelijke waarde van de verplichting – de kostprijs bij afstorting naar een verzekeraar – is altijd hoger, vaak zelfs veel hoger. Een verschil tussen fiscale en commerciële waarde is al snel 40 à 50%. Dit betekent dat de pensioenuitvoerende bv veel meer (vrije) middelen zal moeten aanhouden dan er volgens de fiscale balans nodig zou moeten zijn voor de pensioenuitvoering. Daardoor maakt de bv op papier winst (omdat de pensioenvoorziening feitelijk "te laag" is gewaardeerd). De vrije middelen die door deze schijn ontstaan komen in de balans naar voren in de winstreserve. Een winstreserve kan (deels) worden uitgekeerd aan de aandeelhouder(s). Dit heet dividend.

Hoe gaat dat in zijn werk? Aandeelhouders kunnen straks niet meer zelfstandig besluiten tot dividenduitkeringen. Het bestuur moet goedkeuring geven. Als we het hebben over een dga en zijn bv dan besluit de dga in zijn hoedanigheid van aandeelhouder (in de aandeelhoudersvergadering) tot het doen van een dividenduitkering. De dga keurt deze beslissing in zijn hoedanigheid van bestuurder van de bv al dan niet goed. En nu komt het.

Voordat goedkeuring door het bestuur wordt gegeven, moet het bestuur nagaan of de bv na de uitkering nog wel aan haar verplichtingen kan blijven voldoen (= uitkeringstoets). De pensioenverplichting is één van die verplichtingen. Als de winstreserve (deels) pensioengeld is – ook al komt dit fiscaalrechtelijk niet tot uitdrukking in de balans van de bv – dan mag dit geld (in zoverre) niet als dividend worden uitgekeerd. Blijkt achteraf dat het bestuur ten onrechte goedkeuring heeft verleend en had het bestuur dit behoren te weten, dan kunnen bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld om een tekort aan te zuiveren tot ten hoogste het bedrag van de dividenduitkering. Dat zelfde geldt voor aandeelhouders, als zij hadden moeten weten dat de uitkering onverantwoord was.

Nu zal de pensioengerechtigde dga zichzelf in de hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder niet zo snel aansprakelijk stellen. Dat wordt anders als we het hebben over de Belastingdienst of eventuele ex-partners met een pensioenvordering op de bv. Dit gaat onherroepelijk in de toekomst nog veel (juridische) strijd opleveren. Het voeren van eigen beheer heeft er daarmee weer een risico bij.

Ook dit onderdeel van de Wet flex-bv treedt op 1 oktober 2012 in werking.

[Bron: Fiscaal-juridisch Vakbureau Nationale Nederlanden]