Advocaat-Generaal Niessen concludeert in twee procedures voor de Hoge Raad dat zelfstandigen en werknemers geen gelijke gevallen zijn voor de pensioenopbouw. Wat zijn alternatieven voor de pensioenopbouw van een zzp'er?

In twee verschillende zaken hebben zelfstandig ondernemers lijfrentepremies voor de inkomstenbelastingheffing afgetrokken. De inspecteur accepteert een lager bedrag, namelijk het bedrag van ieders jaar- en reserveringsruimte. Volgens belanghebbenden is er sprake van een ongelijke behandeling. Zelfstandig ondernemers hebben minder mogelijkheden dan werknemers om fiscaal gefacilieerd een pensioenvoorziening te vormen.

De Advocaat-Generaal (A-G) concludeert dat zelfstandigen en werknemers feitelijk en rechtens geen vergelijkbare gevallen zijn. De wetgever heeft zich bij het opstellen van de fiscale regels van de opbouw van oudedagsvoorzieningen vergewist van de verschillende posities van zelfstandigen en werknemers en daarop zijn wetgeving afgestemd. Van een onevenredig ongelijke behandeling is dan ook geen sprake.

Alternatieven

De uitkomst mag niet verrassen. Je moet niet bij de rechter aankloppen om de onbillijkheid van wetgeving aan te kaarten. De rechter moet ervan uitgaan dat de wetgever billijk is geweest, tenzij er sprake is van een onevenredige ongelijkheid waar geen redelijke grond voor is. Hiervan is volgens de A-G in dit geval geen sprake.

Dit laat echter onverlet dat zelfstandigen in zijn algemeenheid minder ruime opbouwmogelijkheden hebben dan werknemers. Dat is op zich merkwaardig. Arbeid en de daarmee samenhangende inkomsten zouden centraal moeten staan bij de opbouw van een oudedagsvoorziening, niet de hoedanigheid waarin die arbeid verricht wordt. Alleen de wetgever kan dit opheffen, maar het is niet waarschijnlijk dat er op dit vlak op korte termijn iets gaat veranderen. Ook al omdat veel zelfstandigen en ondernemersorganisaties deze achterstand niet als heel knellend ervaren.

Als pleister op de wonde geldt de saldomethode voor het deel van de premies dat deze zelfstandige niet fiscaal heeft kunnen aftrekken. Dat wil zeggen: in zoverre hij geen premieaftrek heeft genoten, krijgt hij in de uitkeringsfase de (eerste) termijnen onbelast. Deze saldomethode is echter vanaf 2010 beperkt tot een jaarlijkse premie van € 2.269. Wordt er meer aan niet-aftrekbare premie betaald, dan is dit meerdere gewoon belast.

Vitaliteitsregeling

Een andere mogelijkheid voor opbouw van een inkomensvoorziening is de vitaliteitsregeling die per 2013 wordt geïntroduceerd. De vitaliteitsregeling gaat gelden voor werknemers en zelfstandigen en biedt de mogelijkheid om een voorziening op te bouwen die vóór het bereiken van de pensioenleeftijd wordt opgenomen.

Deze regeling kan voor zelfstandigen met een onregelmatig inkomen enigszins interessant zijn. Als de zelfstandige een goed jaar draait – hoge winst – moet hij mogelijk aan de top van zijn inkomen 52% belasting betalen. Door in dat jaar binnen de vitaliteitsregeling te sparen, kan de belastingheffing gematigd worden. In een slecht jaar – lage of geen winst – worden opnamen tegen een laag belastingtarief in de heffing betrokken. Kortom:

• Sparen als de winst hoog is; en
• Ontsparen als de winst laag is.

Dit spaar- en ontspaargedrag zal overeenkomen met de inkomensbehoefte van een zelfstandige.

Advocaat-Generaal 12 juni 2012, nrs. 2011/05684 en 2011/05685

[Bron: Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden]